어느 회사의 대표이사가 1포당 니코틴산이 73~105mg가량 함유되어 있는 ‘흑산수유코르닌겔’(이하 ‘이 사건 산수유제품’이라고 한다) 약 10,362박스(1박스 30포) 및 시음포 상당량을 131,253,031원에 판매하였고, 방문판매업자들에게 이 사건 산수유제품 약 440,628박스 및 시음포 상당량을 합계 5,581,289,017원에 판매하였다. 

이 대표이사는 식품위생법 제4조 위반으로 기소되었으며 제1심에서는 유죄, 제2심에서는 무죄, 제3심 대법원에서는 유죄를 인정했다. 

식품위생법 제4조는 위해식품 등의 판매 등 금지를 규정하고 있다. 즉 누구든지 위해식품 등을 판매하거나 판매할 목적으로 채취·제조·수입·가공·사용·조리·저장·소분·운반 또는 진열하여서는 못하도록 하고 있다. 

위해식품 등으로는 구체적으로 (1) 썩거나 상하거나 설익어서 인체의 건강을 해칠 우려가 있는 것 (2) 유독ㆍ유해물질이 들어 있거나 묻어 있는 것 또는 그러할 염려가 있는 것(식품의약품안전처장이 인체의 건강을 해칠 우려가 없다고 인정하는 것은 제외), (3) 병을 일으키는 미생물에 오염되었거나 그러할 염려가 있어 인체의 건강을 해칠 우려가 있는 것, (4) 불결하거나 다른 물질이 섞이거나 첨가(첨가)된 것 또는 그 밖의 사유로 인체의 건강을 해칠 우려가 있는 것, (5) 제18조에 따른 안전성 심사 대상인 농ㆍ축ㆍ수산물 등 가운데 안전성 심사를 받지 아니하였거나 안전성 심사에서 식용으로 부적합하다고 인정된 것, (6) 수입이 금지된 것 또는 「수입식품안전관리 특별법」 제20조제1항에 따른 수입신고를 하지 아니하고 수입한 것, (7) 영업자가 아닌 자가 제조·가공·소분한 것을 열거하고 있다. 식품위생법 제94조에서는 이러한 위해식품을 판매하는 경우에는 기본적으로 10년 이하의 징역 또는 1억원 이하의 벌금에 처하거나 이를 병과하도록 하고 있다.  

위 사건에서는 식품위생법 제4조 가운데 제4호 그 밖의 사유로 인체의 건강을 해칠 우려가 있는 경우에 해당하는지가 쟁점이 되었다. 즉 산수유제품에 니코틴산이 73~105mg가량 함유된 것이 인체의 건강을 해칠 우려가 있느냐 하는 것이다. 니콘틴산은 식품첨가물로써 사용량의 최대한도에 대해서는 아무런 규정이 없기 때문에 언뜻 생각하기에 그 함량은 특별히 문제될 것이 없다고 볼 수도 있다. 정말 그럴까?  

대법원은 “식품의약품안전처장이 고시한 ‘식품첨가물의 기준 및 규격’(이하 ‘식품첨가물공전’이라고 한다)에 식품에 사용가능한 첨가물로 규정되어 있으나 그 사용량의 최대한도에 관하여는 아무런 규정이 없는 식품첨가물의 경우에도 그 식품첨가물이 1일 섭취한도 권장량 등 일정한 기준을 현저히 초과하여 식품에 첨가됨으로 인하여 그 식품이 인체의 건강을 해칠 우려가 있다고 인정되는 경우에는 그 식품은 식품위생법 제4조 제4호에 규정된 ‘그 밖의 사유로 인체의 건강을 해칠 우려가 있는 식품’에 해당한다고 보아야 한다”고 설시하고 있다(대법원 2015. 10. 15. 선고 2015도2662 판결). 

이 판례로 볼 때 사용량에 대한 최대한도를 제한하는 규정이 없다 하더라도 인체의 건강을 해칠 우려가 있을 만큼은 사용해서는 안 된다는 것을 명확히 알 수 있다.

그렇다면 이러한 식품첨가물은 어느 정도로 사용해야 인체의 건강을 해치지 않는 것일까? 구체적인 수치가 없기 때문에 그 판단이 어려울 수밖에 없다. 

특히 범죄 여부를 결정해야 하는 경우에는 엄격한 요건 아래 제4조 위반인가를 판단해야 한다. 일단 대법원에서는 “식품첨가물이 일정한 기준을 초과하여 식품에 첨가됨으로 인하여 그 식품이 인체의 건강을 해칠 우려가 있는지는 그 기준의 초과 정도, 기준을 초과한 식품첨가물이 첨가된 식품의 섭취로 인하여 발생할 수 있는 건강의 침해 정도와 침해 양상, 그 식품의 용기 등에 건강에 영향을 미칠 수 있는 유의사항 등의 기재 여부와 그 내용 등을 종합하여 판단하여야 한다”고 함으로써 몇 가지 판단기준을 제시하고 이러한 판단기준을 구체적 사안에 적용하고 있다. 사안에서 어떻게 적용하는가에 대해서는 지면의 한계로 다음 기회에 다루기로 한다. 

위 사건은 각 심급마다 유무죄가 달라진 것을 볼 때 검찰과 피고인 측이 얼마나 첨예하게 대립하고 법원이 그 판단에 얼마나 고심이 깊었는가를 알 수 있는바 구체적 적용은 특히 더 중요하다고 볼 수 있다. 따라서 앞으로 두 차례에 걸쳐 좀 더 상세하게 살펴보기로 한다. 다음 두번째 칼럼에서는 판단기준에 대한 구체적 적용을, 세 번째에는 무죄의 이유를 참고삼아 다뤄보기로 한다.