지난 기고에서 식품영업을 양수한 원고가 영업장의 면적을 임의로 확장하였음에도 이러한 사실을 피고(관할관청)에게 신고하지 않아 식품위생법 제37조 제4항을 위반했다는 이유로 시정명령을 받은 사안에서 1심과 2심(이하 ‘원심’)에서는 원고, 3심 대법원에서는 피고의 손을 들어준 판례를 소개한바 있다. 대법원과 달리 원심에서 원고의 주장을 인용한 이유는 뭘까?  

원심에서는 “처분의 상대방에게 불이익한 결과를 가져오는 침익적 행정처분의 근거가 되는 행정 법규는 형벌 법규의 경우와 마찬가지로 엄격하게 해석·적용하여야 하고, 행정처분의 상대방에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하여서는 안되며, 그 입법 취지와 목적 등을 고려한 목적론적 해석이 전적으로 배제되는 것은 아니라 하더라도 그 해석이 문언의 통상적인 의미를 벗어나서는 안 된다(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007두13791, 13807 판결, 대법원 2013. 12. 12. 선고 2011두3388 판결 등 참조)”는 대법원의 판례를 인용했다.  개인적으로 원심의 이러한 취지는 바람직하다고 본다.

원심은 왜 침익적 행정처분의 근거를 엄격하게 해석한 것일까? 원심은 “이 사건 처분은 원고가 식품위생법 제37조 제4항을 위반하였음을 이유로 같은 법 제71조 제1항에 따라 시정명령을 한 것으로서 침익적 행정처분에 해당하고, 위 위반행위는 같은 법 제75조 제1항 제7호에 따른 영업허가·등록 취소, 6개월 이내의 영업정지뿐 아니라 같은 법 제97조 제1호에 따라 ‘3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금’ 등 형사처벌의 대상이 될 수도 있는 바(다만 피고가 위 위반행위와 관련하여 원고를 형사고발하지는 않은 것으로 보인다), 원고가 식품위생법 제37조 제4항을 위반한 것인지 여부를 판단함에 있어서 관련 규정을 엄격하게 해석·적용하여야 하고 원고에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하여서는 안된다”고 설시했다(서울고등법원 2019. 4. 5. 선고 2018누68089 판결).

영업장 면적 및 그 변경에 대한 신고의무 규정이 시행되기 이전부터 영업장 면적을 신고하지 않고 영업을 해 오던 영업양도인 및 그를 승계한 원고가 식품위생법 제37조 제4항 후단에 따른 영업장 면적 변경 신고의무를 부담한다거나 그러한 의무를 해태하였다고 보기는 어렵다는 것이다. 이러한 법리는 매우 타당하고 하급심의 논리이기는 하지만 대법원에서도 이를 존중할 필요가 있다.  

원심의 이유(서울고등법원 2019. 4. 5. 선고 2018누68089 판결)는 다음과 같다.

첫째, 식품위생법 제37조 제4항은 ‘제36조 제1항 각 호에 따른 영업 중 대통령령으로 정하는 영업을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업 종류별 또는 영업소별로 식품의약품안전처장 또는 특별자치시장·특별자치도지사·시장·군수·구청장에게 신고하여야 한다.

신고한 사항 중 대통령령으로 정하는 중요한 사항을 변경하거나 폐업할 때에도 또한 같다.’라고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제26조 제4호는 식품위생법 제37조 제4항 후단에 따라 신고한 사항을 변경할 때 신고를 하여야 하는 사항 중 하나로 ‘영업장의 면적’을 규정하고 있는데, 문언상 이와 같은 영업장의 면적 변경신고는 이미 신고된 영업장의 면적이 있음을 전제로 한다고 보는 것이 자연스럽다.

둘째, 그런데 영업양도인이 이 사건 영업허가를 받을 무렵 시행되던 1972년 식품위생법 제23조 제1항 및 1972년 식품위생법 시행령 제12조 제1항은 영업의 허가를 받고자 하는 자는 ‘1. 신청자의 주소·성명(법인인 경우에는 그 명칭·소재지 및 대표자의 성명)’, ‘2. 영업소의 소재지’, ‘3. 영업소의 명칭 또는 상호’, ‘4. 영업의 종류와 품목’, ‘5. 영업설비의 개요 및 평면도’ 등을 기재한 신청서를 허가관청에 제출하도록 규정하였을 뿐 영업장의 면적은 신청서에 기재해야 할 내용으로 규정하지 않았는바, 이에 따라 영업양도인은 영업허가 신청서에 영업장의 면적을 기재하지 않은 채 이 사건 영업허가를 받은 것으로 보이고, 현재까지도 이 사건 영업장의 면적은 이 사건 영업에 관한 영업신고증 내지 영업신고대장에 기재되어 있지 않다.

셋째, 한편 현행 식품위생법 제37조 제4항 후단 및 같은 법 시행령 제26조 제4호와 같은 내용의 영업장의 면적 및 그 변경의 신고의무가 부과되기 시작한 것은 구 식품위생법 시행규칙(2003. 12. 27. 보건복지부령 제264호, 이하 ‘2003년 식품위생법 시행규칙’이라 한다) 별지 제25호 영업신고서 양식에 ‘영업장 면적’ 란이 추가되고, 2003. 4. 22. 대통령령 제17971호로 구 식품위생법 시행령(2009. 8. 6. 대통령령 제21676호로 전부개정되기 전의 것, 이하 ‘2003년 식품위생법 시행령’이라 한다) 제13조의2 제3항의2가 신설되면서부터인 것으로 보이는데, 위 2003년 식품위생법 시행령 및 2003년 식품위생법 시행규칙은 기존에 영업을 신고하거나 신고한 것으로 간주되는 자에 대하여도 이를 소급하여 적용한다는 경과규정을 두지 않았고, 현재까지도 영업장 면적 및 그 변경에 대한 신고의무 규정이 시행되기 이전부터 영업장 면적을 신고하지 않고 영업을 해오던 사람에 대하여 영업장 면적의 추가 신고의무나 변경 신고의무를 부과하는 규정은 존재하지 않으므로, 위와 같은 경우에도 식품위생법 제37조 제4항 후단에 따른 영업장 면적 변경 신고의무가 있음을 인정할 만한 법령상의 근거가 없다.

넷째, 이 사건 영업허가 신청 당시 제출된 자료들만으로 이 사건 영업장의 면적을 구체적으로 특정할 수 있음을 인정할 만한 증거가 없고, 설령 그 면적을 특정할 수 있다고 하더라도 이를 위 규정의 ‘신고된 사항’에 포함된다고 해석하는 것은 문언의 통상적인 의미를 벗어난 것으로 보인다.

다섯째, 또한 피고는, 영업양도인이 위와 같은 2003년 식품위생법 시행령 및 2003년 식품위생법 시행규칙이 시행되기 이전부터 영업장 면적 신고 없이 영업을 해 왔고 원고가 그 영업자 지위를 승계하였다는 이유로 위 각 규정 시행 이후에도 신고 없이 면적을 변경할 수 있다고 해석하는 것은 영업신고를 강제하고 미신고 영업을 금지하고자 하는 식품위생법의 취지에 반한다.

대법원에서 침익적 행정처분의 법적 근거가 되는 행정법규를 엄격하게 해석해야 한다면서도 실제 판례에서는 원심보다 소극적으로 적용하는 것이 아닌가라는 의구심을 버릴 수 없다. 대법원이 실질적으로 좀 더 엄격하게 해석할 필요가 있다.