대법원에서는 식품첨가물의 사용량에 대한 최대한도를 제한하는 규정이 없다 하더라도 인체의 건강을 해칠 우려가 있을 만큼은 사용해서는 안 된다는 것을 명확히 하고 있으며 그 논거에 대해서는 두 차례에 걸쳐 살펴봤다.

반면 항소심에서는 최대한도를 초과해도 위해식품으로 인정하기에 부족하다고 판단하고 있는바 항소심의 판결문(서울서부지방법원 2015. 1. 22. 선고 2014노977 판결)이 적시하는 구체적 이유를 있는 그대로 살펴보는 것은 의미가 있다.

첫째, 사용량에 관한 한도가 정해져 있지 않은 식품첨가물이라도 과량 사용할 경우 인체에 해로운 작용을 하는 경우가 있으므로 이러한 경우에 대비하여 국민보건을 위하여 필요한 경우 식품첨가물 등의 표시에 관한 기준을 정하여 고시하도록 하고, 그 기준에 맞는 표시가 없으면 판매할 수 없도록 하고 있다.

이를 표시하지 않거나 허위로 표시할 경우 처벌 대상이 된다.

그렇다면 식품에 첨가할 수 있고 그 사용한도가 정해져 있지 않은 첨가물이라면 특별한 사정이 없는 한 식품의 제조·판매업자는 그 첨가량을 임의로 정할 수 있는 것이고, 다만 그 사용 사실을 표시하지 않거나 함량을 다르게 표시하는 경우 그에 따른 처벌을 받을 뿐이라고 보아야 한다.

둘째, 건강기능식품공전(2013. 6. 5.)에 의하면 니코틴산의 일일섭취량은 4.5~23㎎으로 규정되어 있으나, 한편 건강기능식품공전에 의하면 비타민과 무기질의 과잉섭취로부터 안정성을 확보하기 위해 설정된 최대함량기준은 최종제품의 표시량에 대한 “임의기준”으로 적용한다고 규정되어 있을 뿐이고 건강기능식품이 아닌 일반 식품에 관하여는 그러한 임의기준조차도 설정되어 있지 않다.

셋째, 이 사건 산수유제품의 피해 사례는 139건 가량이고 그 중 10여명은 이 사건 산수유제품을 음용한 후 응급실로 이송되기도 하였다는 점을 유해식품 판단의 주된 근거로 들고 있으나, 판매된 이 사건 산수유제품의 판매량이 45만 박스(1박스당 30포) 이상인 점에 비추어 그와 같은 피해 발생 건수가 통계적으로 의미 있는 것이라는 설득력 있는 근거가 없는 점, 응급실로 이송된 경우를 포함하여 발생된 피해와 이 사건 산수유제품의 음용 사이에 인과관계가 명확히 밝혀지지 않은 점(특이체질 등 다른 원인으로 또는 다른 원인과 결합하여 그와 같은 결과에 이르렀는지 등에 관하여 조사가 이루어진 바 없다), 피해자들에 따라서는 권장량인 1일 1~2포를 초과하여 한꺼번에 다량을 음용하였을 가능성도 배제할 수 없는 점 등의 사정에 비추어 보면, 위와 같은 피해 사례만으로 이 사건 산수유제품이 위해식품에 해당한다고 단정하기 어렵다.

넷째, 이 사건을 내사한 경인지방식품의약품안전청은 ‘이 사건 산수유제품을 50mg 이상 과량 복용 시 말초혈관 확장으로 안면 피부홍조, 소양감 등 부작용이 발생할 수 있으나, 니코틴산에 대하여는 과량사용에 관한 기준이 없으므로 피고인들이 식품위생법을 위반하였다고 할 수 없다’고 판단한 다음 내사종결의견으로 검찰에 보고하였다.

다섯째, 서울시 민생사법경찰과에서 이 사건 산수유제품에 대하여 식품위생법위반으로 처벌할 수 있는지에 관하여 식약처에 질의한 결과 식약처는 ‘건강기능식품공전의 일일섭취량 기준(4.5~23mg)은 임의기준이므로 그보다 과량 함유된 제품이라 하여 건강기능식품에관한법률위반에 해당하지 않고, 서울시에서 제시한 피해사례는 니코틴산을 과량 섭취한 경우에 발생하는 증상과 다를 뿐더러 니코틴산은 수 g을 섭취한 경우 부작용이 발생하는 것이 일반적인데 이 사건 산수유제품의 경우 73~80mg/1봉지이고, 니코틴산은 위장과 소장에서 흡수되고 간에서 전환된 후 체내 축적되지 않고 소변으로 배설된다는 점 등을 감안할 때 현행법으로 처벌하기 어렵다’고 답변하였다.

또한 서울시의 이 사건 산수유제품이 식품위생법 제4조 제4호 ‘그 밖의 사유로 인체의 건강을 해칠 우려가 있는 것’에 해당하는지에 관한 구체적 질의에 대하여는 ‘직접적 인과관계 또는 해당식품 섭취로 인해 인체의 건강을 해칠 개연성 및 가능성이 있는 경우 처벌이 가능한 것으로 해석되는 것이므로, 위 조항을 적용하기 위해서는 해당 제품에 함유된 니코틴산이 부작용의 직접적인 원인이 되는 것인지 또는 인체의 건강을 해칠 개연성이 있는지에 대한 식품위생심의위원회 심의 등의 위해평가를 거쳐 최종 판단하는 것이 타당하다고 답변하였다.

마지막으로 수사기관의 거듭된 질의, 이 사건에 대한 기소 및 제1심의 유죄판결, 그에 관한 언론 보도 등에도 불구하고 식품의약품안전처가 아직까지 이 사건 산수유제품에 대하여는 물론 니코틴산의 과량사용에 따른 식품의 위해평가를 하지 않고 있다.

위에서 소개한 항소심의 이유를 보면 법 규정은 그 취지 등을 고려해 종합적으로 해석해야 함에도 항소심은 식품위생법 조문을 문맥 그대로 받아들여 형식적으로 해석한 것이 아닌가라는 우려를 지울 수가 없다.

대법원의 판단 이유와 비교해보면 더욱더 명백해진다. 법에는 공백이 있을 수밖에 없다. 법원은 해석을 통해 그 공백을 합리적으로 보충하는 역할을 해야 한다.