갑은 1972. 3. 5. 피고로부터 영업소 명칭을 ‘○○○’, 소재지를 남양주시, 영업의 종류를 일반음식점으로 하여 영업허가를 받았는데, 당시 허가신청서의 기재 항목에 영업장의 면적은 포함되어 있지 않았다(일반음식점에 관하여 영업허가제는 1981. 7. 3. 영업신고제로, 1984. 4. 13. 다시 영업허가제로, 1999. 11. 13. 다시 영업신고제로 각 변경되었다).

원고는 2015. 12.경 갑으로부터 이 사건 영업을 양수한 다음 2015. 12. 10. 피고에게 영업자지위승계신고 및 영업소 명칭을 ‘△△△’으로 변경하는 영업신고를 하였고, 2016. 5. 12. 피고에게 위 영업소 명칭을 ‘□□□□’로 변경하는 영업신고를 하였는데, 갑 및 원고는 피고에게 이 사건 영업장의 면적에 관하여 신고한 적이 없었다. 피고는 위 각 신고를 수리하면서, 영업장 면적이 공란으로 된 각 영업신고증을 교부하였다.

피고는 2017. 5. 2. 원고에 대하여, 이 사건 영업장의 면적이 임의로 확장되었음에도 원고가 피고에게 이를 신고하지 않아 식품위생법 제37조 제4항을 위반하였음을 이유로 위반사항을 시정하라는 내용의 시정명령을 하였다(서울고등법원 2019. 4. 5. 선고 2018누68089 판결).

이 사건에서 원고는 피고가 식품위생법 제37조 제4항 후단에 따른 신고의무를 위반하였음을 이유로 한 시정명령을 취소해달라며 법원에 시정명령취소소송을 제기했다(의정부지방법원 2018. 9. 20. 선고 2017구합12532 판결). 1심에서는 원고의 청구가 정당하다며 이를 인용했다. 즉 피고로 하여금 시정명령을 취소하라고 한 것이다. 이러한 1심의 판단에 대해 피고는 서울고등법원에 항소했으며 항소심인 2심에서는 항소를 기각했다. 그러나 대법원에서는 원심(고등법원)판결을 파기하고 고등법원으로 되돌려보냈다. 즉 원고의 손을 들어준 고등법원에서 다시 심리하여 판단하도록 했다. 시정명령이 정당하다고 본 것이다.

대법원에서는 “식품위생법 제39조 제1항, 제3항에 의한 영업양도에 따른 지위승계 신고를 행정청이 수리하는 행위는 단순히 양도·양수인 사이에 이미 발생한 사법상의 영업양도의 법률효과에 의하여 양수인이 그 영업을 승계하였다는 사실의 신고를 접수하는 행위에 그치는 것이 아니라, 양도자에 대한 영업허가 등을 취소함과 아울러 양수자에게 적법하게 영업을 할 수 있는 지위를 설정하여 주는 행위로서 영업허가자 등의 변경이라는 법률효과를 발생시키는 행위이다.

따라서 양수인은 영업자 지위승계 신고서에 해당 영업장에서 적법하게 영업을 할 수 있는 요건을 모두 갖추었다는 점을 확인할 수 있는 소명자료를 첨부하여 제출하여야 하며(식품위생법 시행규칙 제48조 참조), 그 요건에는 신고 당시를 기준으로 해당 영업의 종류에 사용할 수 있는 적법한 건축물(점포)의 사용권원을 확보하고 식품위생법 제36조에서 정한 시설기준을 갖추어야 한다는 점도 포함된다.

영업장 면적이 변경되었음에도 그에 관한 신고의무가 이행되지 않은 영업을 양수한 자 역시 그와 같은 신고의무를 이행하지 않은 채 영업을 계속한다면 시정명령 또는 영업정지 등 제재처분의 대상이 될 수 있다”고 판시했다(대법원 2020. 3. 26. 선고 2019두38830 판결).

결론적으로 1심과 2심은 영업을 양수한 자는 영업장 면적의 변경을 신고하지 않아도 된다고 보았지만 대법원에서는 이러한 경우에도 신고를 하지 않으면 안 된다고 하였다. 대법원에서 1심과 2심의 판단을 뒤집은 만큼 원고와 피고의 이유 및 원심의 판시이유를 살펴볼 필요가 있다.

이에 대해서는 지면관계상 다음 기회로 미룬다.