“자연식품도 식품위생법상 식품이다”라는 제목에 독자들은 좀 의아해할 수도 있을 것이다. 식품위생법 제2조 제1호에서 “식품”이란 모든 음식물(의약으로 섭취하는 것은 제외한다)을 말한다고 규정하고 있고 상식적으로 볼 때도 자연식품도 당연히 식품위생법상 식품이라고 봐야하는데 마치 논의의 여지가 있는 것처럼 의문을 던지고 있으니 이해가 되지 않을 수도 있다.

그렇다면 식품위생법상 식품 여부가 왜 그리도 중요할까. 식품이 아니라면 식품위생법을 적용받지 않고 식품위생법을 적용하지 않는다면 식품위생법상 각종 규제를 받지 않기 때문에 이를 어겨도 행정제재를 할 수 없고 범죄가 아니니 처벌할 수도 없다. 특히 형사사건에서는 범죄의 성립 여부에 따라 처벌 여부도 달라지기 때문에 법률의 규정이 명확하지 않은 경우에는 해석에 신중할 수밖에 없다.

그렇다면 정말 자연식품도 식품위생법의 식품이라고 할 수 있을까?

실제로 이와 관련된 형사사건이 있었다. 활어 유통업을 하는 사람이 2010. 2. 1.경부터 2013. 6. 25.경까지 활어 운반차량 1대를 소유하고 울산 북구에 있는 ‘A수산’으로부터 수족관 2개를 임차하여 백합, 멍게, 고둥, 가리비 등 수산물을 보관하면서 경주시, 포항시 등에 있는 20여 곳의 횟집 등 음식점으로 운반하여 도매로 유통하는 등, 시설기준을 제대로 갖추지 않고 2012년도 한해 2억 6,000만 원 정도의 매출을 올리는 식품운반업을 영위하면서 식품운반업 신고를 하지 않았다.

이 사람은 식품위생법을 위반한 것일까? 이 사례는 실제 있었던 것으로 1심 및 2심 법원에서는 무죄를 선고하였으나 3심 대법원에서는 원심판결을 파기하고 유죄 취지로 원심법원으로 되돌려 보냈다(대법원 2017. 3. 15. 선고 2015도2477 판결).

이 사건에서 피고인은 크게 두 가지를 이유로 죄가 없다고 주장했다.

첫째는 “‘활어’를 운반하였는데, ‘활어’는 다른 음식과는 달리 살아있는 상태 그대로 운반되어 부패·변질될 우려가 없으므로, 식품위생법상 ‘식품’에 해당하지 아니하거나 식품운반업 신고대상인 ‘어류·조개류 등 부패·변질되기 쉬운 식품’에 해당하지 아니한다.”는 것이었고, 둘째는 “설사 식품에 해당한다 하더라도, 피고인은 활어를 판매하면서 매수자들(주로 식당 등 운영자들)의 주문요청에 의하여 운반에 대한 별도의 대가 없이 주문 받은 활어 등을 매수자인 횟집에 서비스 차원으로 운반해 준 것에 불과하므로, 식품위생법 시행령 제21조 제4호 단서 소정의 식품운반업 신고 제외대상인 ‘해당 영업자의 영업소에서 판매할 목적으로 식품을 운반하는 경우’에 해당되어 식품운반업 신고대상에 해당하지 아니한다.”는 것이었다(울산지방법원 2014. 11. 7. 선고 2014고정475 판결). 두 번째 주장에 대해서는 다음 기회에 살펴보고 우선 자연식품이 식품위생법상 식품에 해당하는가에 대한 기본적 논리만 알아보기로 한다. 구체적인 이유에 대한 논리도 다음 기회로 미루기로 한다.

결론적으로 대법원에서는 식품위생법 제2조 제1호는 식품을 모든 음식물(의약으로 섭취하는 것은 제외한다)이라고 규정하고 있는데, 가공·조리된 식품뿐만 아니라 ‘자연식품’도 식품에 포함된다고 했다.

이는 이미 확립된 판례이기도 하다(대법원 1989. 7. 11. 선고 88도2312 판결 등 참조). 그런데 자연으로부터 생산되거나 채취·포획하는 산물이 어느 단계부터 자연식품으로서 식품위생법상 ‘식품’에 해당하는 것인지는, 식품으로 인한 위생상의 위해를 방지하고 국민보건의 증진에 이바지하고자 하는 식품위생법을 비롯한 식품 관련 법령의 문언, 내용과 규정 체계, 식품의 생산·판매·운반 등에 대한 위생 감시 등 식품으로 규율할 필요성과 아울러 우리 사회의 식습관이나 보편적인 음식물 관념 등을 종합적으로 고려하여 판단해야 한다고 봤다(대법원 2017. 1. 12. 선고 2016도237 판결 참조).

대법원은 또한 “식품위생법에서 활어 등 수산물이 어느 단계부터 식품인지에 관하여 명확하게 규정하고 있지는 않지만, 식품위생 관련 법령의 규정내용, 문언과 체계, 우리 사회의 식습관이나 보편적인 음식물 관념 등을 종합해 보면, 바다나 강 등에서 채취·포획한 어류나 조개류로서 식용으로 사용할 수 있는 수산물은 가공하거나 조리하기 전에도 원칙적으로 식품으로 보아야 한다는 결론을 도출할 수 있다”고 했다.

대법원이 자연식품도 식품위생법상 식품으로 본 것은 식품위생법과 지극히 일반적인 상식을 존중한 판결로 보인다. 자연식품도 식품위생법상 식품이라고 판시한 이상 식품위생법 적용은 당연하고 이에 위반하면 행정제재 또는 형사처벌을 받을 수도 있다.