요즘 한 두 개 이상의 건강식품이나 건강기능식품을 먹지 않는 사람은 거의 찾아보기 힘들다. 필자 역시 예외는 아니다. '건강염려증'이라는 말이 나올 정도로 건강에 대한 국민의 관심은 매우 크다. 이를 악용하는 상술로 국민의 피해 역시 증가하고 있다. 단순 식품을 건강식품 또는 건강기능식품이라고 속이거나 과장하는 경우뿐만 아니라 건강기능식품을 의약품인양 광고하는 경우도 허다하다.    

'건강식품', '건강기능식품', '의약품'은 명확히 구별된다. 의약품은 논외로 하더라도 분명한 것은 건강식품은 공식 또는 법률상 개념이 아니라 단순히 우리가 섭취하는 일반식품으로 식품위생법상 식품에 해당될 뿐이라는 것이다. 

반면 건강기능식품은 건강기능식품에 관한 법률제3조 1호에서 “인체에 유용한 기능성을 가진 원료나 성분을 사용하여 제조(가공을 포함)한 식품을 말한다”고 정의한다. 여기서 건강기능식품의 '기능성'에 대해 “인체의 구조 및 기능에 대하여 영양소를 조절하거나 생리학적 작용 등과 같은 보건 용도에 유용한 효과를 얻는 것을 말한다”고 해 상대적으로 건강기능식품에 대해 엄격히 규정하고 있다. 이는 그만큼 건강기능식품의 안전성이 국민의 건강과 직결되기 때문일 것이다.  

하지만 일반인들은 건강식품과 건강기능식품을 혼동하는 경우가 많다. 또한 건강기능식품을 의약품으로 헷갈려 하는 사람도 적지 않다. 식품과 건강기능식품의 명칭·제조방법·성분표시나 광고를 보면 단순 건강식품도 건강기능식품인 것처럼 보이고 건강기능식품도 의약품인 것처럼 보인다. 게다가 의도적으로 표시와 광고까지 한다면 일반인들이 혼동하는 것은 어찌 보면 지극히 당연한 지도 모르겠다. 

식품등의 표시·광고에 관한 법률에서 ‘질병의 예방·치료에 효능이 있는 것으로 인식할 우려가 있는 표시 또는 광고’ ‘식품등을 의약품으로 인식할 우려가 있는 표시 또는 광고’ ‘건강기능식품이 아닌 것을 건강기능식품으로 인식할 우려가 있는 표시 또는 광고’는 매우 엄하게 처벌하고 있다. 10년 이하의 징역 또는 1억원 이하의 벌금에 처하거나 징역과 벌금을 동시에 부과할 수도 있다(제26조 2항). 게다가 표시 또는 광고한 식품등을 판매하였을 때에는 그 판매가격의 4배 이상 10배 이하에 해당하는 벌금을 내야 한다(제26조 3항)

질병의 예방·치료에 효능이 있는 것으로 인식할 우려가 있는 표시 또는 광고는 어느 정도까지일까? 어디까지가 오해를 유발할 수 있는 표시·광고인지 그 한계를 구분하는 것은 결코 쉽지 않다. 문제가 발생하면 각각의 구체적 사안에 따라 식약처 또는 법원이 판단할 수밖에 없을 것이다. 

대법원 판결을 보면 대략이나마 그 기준을 유추해볼 수 있다. 대법원 2010. 12. 23. 선고 2010도3444 판결에서는 우선 건강기능식품의 약리적 효능에 관한 표시·광고를 전부 금지하는 것은 아니라고 한다. 즉 어느 정도 약리적 효능을 표시하거나 광고할 수 있다는 의미다. 

약리적 효능에 관한 표시·광고라고 하더라도 첫째, 그것이 건강기능식품으로서 갖는 효능이라는 본질적 한계 내에 있고, 둘째, 건강기능식품에 부수되거나 영양섭취의 결과 나타나는 효과라면 이를 표시·광고하는 것은 허용된다고 판시하고 있다. 식품등의 표시·광고에 관한 법률의 표시 및 광고에 관한 조항의 입법 취지는 건강기능식품이 마치 특정 질병의 예방·치료 등을 직접적이고 주된 목적으로 하는 것인 양 표시·광고함으로써 소비자가 의약품인 것처럼 오인하거나 혼동하게 하는 경우에 한정해 규제한다고 해석해야 한다는 것이다.  

기준에 부합하는지 여부를 어떻게 판단해야 하는가에 대해 위 판례는 “어떠한 표시·광고가 건강기능식품 광고로서의 한계를 벗어나 질병의 예방 및 치료에 효능·효과가 있거나 의약품으로 오인·혼동할 우려가 있는지는 사회일반인의 평균적 인식을 기준으로 법적용기관이 구체적으로 판단하여야 한다”고 본다. 결국 사안에 따라 달리 판단할 수밖에 없다는 취지이다. 사례별 법원의 구체적 판단은 다음 기회로 미루기로 한다. 문제의 소지를 없애는 가장 좋은 방법은 관계 당국의 유권해석을 받아보는 것이 가장 바람직하다고 생각한다. 임의적으로 표시 또는 광고를 한 후에 문제가 되어 소송으로 해결하는 것보다는 경제적이고 효율적이다. 

참고로 아직도 혼동하고 있는 경우가 많은데 식품등의 표시·광고는 식품위생법과 건강기능식품에 관한 법률에서 각각 규정하고 있다가 법률 개정으로 지금은 식품등의 표시 및 광고에 관한 법률에서 통일적으로 규정하고 있다.