식품접객업소를 여러 곳 운영하면서 신고한 영업장소가 아닌 곳에서 반찬류를 조리하여 이를 자신이 운영하는 식당 직영점에 제공한 경우에는 식품위생법 제37조 제5항, 같은 법 시행령 제26조의2 제1항 제1호, 제21조 제1호의 무등록 식품제조·가공업으로 보아 처벌해야 할까?
아니면 가맹점본부를 운영하면서 가맹점주 등 불특정 다수에게 조리된 식품을 판매한 것이 아니라, 자신이 운영하는 직영점에 조리된 식품을 제공한 것에 불과하기 때문에 식품제조·가공업이라 할 수 없고 식품제조·가공업으로 등록할 필요도 없다고 보아 처벌해서는 안 되는 것일까?
식품위생법 제36조 1항 1호에 따라 식품 또는 식품첨가물의 제조업, 가공업, 운반업, 판매업 및 보존업을 하려면 일정한 시설을 갖추고 식품의약품안전처장 또는 지방자치단체의 허가를 얻고 이를 등록하여야 한다.
허가를 얻지 않고 영업을 하면 10년 이하의 징역 또는 1억원 이하의 벌금, 미등록의 경우에는 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다. 위 사례의 경우에는 등록을 하지 않아 검찰이 기소해 형사재판까지 이르게 된 사안이다.
등록을 하지 않고 식품을 제조 또는 가공한 것이기 때문에 명백히 식품위생법 위반으로 처벌하는 것이 당연한 것처럼 보인다. 하지만 영업주 입장에서는 불특정 다수인에게 판매한 것이 아니라 단순히 자기가 운영하는 식당에 쓸 생각으로 식품을 제조하고 이를 실제 자신의 식당에 공급한 것이기 때문에 굳이 등록을 할 필요가 없다고 주장하는 것으로 보인다. 즉 “내가 내 식당에서 손님에게 제공할 생각으로 식당의 주방이 아닌 다른 곳에서 직접 반찬을 만든 것인데 왜 등록을 해야 하나?”라는 논리다. 일견 그럴듯한 주장이다. 일반적으로 식당의 주방 또는 자신의 집에서 반찬을 만든 후 자신이 운영하는 식당의 손님에게 내놓는 것이 문제될 것이 없기 때문이다.
하지만 법리 문제를 떠나 판결문(대법원 2021. 7. 15. 선고 2020도13815)에 나타난 사실관계를 좀 더 살펴보면 명백히 식품위생법 위반이란 생각을 굳히게 된다.
첫째, 영업주는 자신의 주식회사 명의로 5곳의 음식점을 직영하고 있었다.
둘째, 이 주식회사가 상가를 임차하여 그곳에 냉장고 등을 설치하고 시래기, 콩나물, 취나물, 무생채 나물류 4종을 만들었다.
셋째, 이 식품을 이 회사가 직영하는 음식점에 배달한 후 손님에게 주문한 음식의 반찬으로 내놓고 최종 소비자인 손님이 취식할 수 있도록 했다.
넷째, 직영하는 식당과는 다른 장소에서 식품제조 시설을 갖춘 후 식품을 만들고 있었다. 이러한 사실관계 및 과정을 볼 때 법에 문외한인 일반인들도 무등록 식품제조·가공업을 한 것에 해당한다고 생각할 수 있다.
하급심(의정부지방법원 2020. 9. 25. 선고 2019노1693 판결)과 위 대법원의 판례를 종합해 볼 때 법원은 다음과 같은 논거로 영업주의 유죄를 인정했다.
첫째, ‘식품제조·가공업’은 판매의 목적으로 최종 소비자의 개별 주문에 관계없이 구별되는 장소에서 식품을 제조하고 제조된 식품이 일정한 유통과정을 거쳐 최종 소비자에게 제공되는 영업을 의미한다.
둘째, ‘식품접객업 중 일반음식점영업’은 식품을 조리한 그 영업소에서 최종 소비자에게 식품을 직접 제공하여 취식할 수 있게 하는 형태의 영업을 가리킨다.
셋째, ‘판매’에는 불특정 다수인에 대한 제공뿐만 아니라 식품제조·가공업 등록을 하지 아니한 채 식품을 제조·가공하여 자신들이 운영하는 직영점으로 배송함으로써 최종 소비자들에게 직접 제공하는 행위도 판매에 해당된다.
마지막으로 식품을 만드는 장소와 식품이 소비자에게 제공되는 장소가 동일한지와 식품을 만든 다음 이를 소비자에게 제공하기까지 별도의 유통과정을 거치는지는 위 각 영업을 구별하는 주요한 요소이다.
결론적으로 동일인이 별개의 장소에서 식품제조·가공업과 일반음식점영업을 각각 영위하고 있더라도, 그가 자신이 제조·가공한 식품을 보관ㆍ운반시설을 이용하여 그 음식점에 제공하는 행위는 별개의 사업자 간의 거래로서 유통과정을 거치는 행위라고 보아야 한다. 위 사례에서처럼 자신이 운영하는 식당의 고객에게 제공할 목적으로 전혀 별개의 장소에서 식품제조·가공 시설을 만들어 놓고 식품을 제조 또는 가공해 유통이라는 형식으로 공급을 한다면 식품위생법에 따른 등록을 한 후 영업을 해야 하고 그렇지 않으면 처벌을 받는다.
편법을 쓰려고 법을 임의적으로 해석해 꼼수를 부리면 법원 역시 해석으로 정의를 실현한다. 처벌규정이 있는 법조문은 당사자가 임의적으로 해석할 것이 아니라 최대한 신중을 기해야 하는 이유다. 특히 국민의 건강과 직결된 식품업의 경우에는 더더욱 그렇다.
