질문 : 저는 인터넷쇼핑몰에서 ‘콜라겐칼슘, 홍국, 단백질파우더, 엽산' 등의 건강기능식품을 판매하면서 그 홈페이지에 건강기능식품별로 특정 효능을 언급한 배너를 설치하여, 쇼핑몰 이용자가 해당 배너에 접속하면 위 건강기능식품의 확대사진과 함께 해당 상품의 주요 효능과 주요 성분, 상품특징에 관한 광고·표시를 접할 수 있도록 하려고 합니다. 그런데, 건강기능식품에관한법률에 의하여 그러한 광고가 가능한 지 및 그 허용한계는 어디까지인지가 궁금합니다. 

답변 : 건강기능식품은 국민의 건강과 직결이 되기 때문에 허위과장광고가 상당히 제한되어 있습니다. 따라서 건강기능식품과 관련된 광고내용은 위 건강기능식품이 갖는 효능이라는 본질적 한계 내에서 그에 부수되거나 이를 섭취한 결과 나타나는 효과를 나타내는 표현에 한정해야 하며, 만약 그 범위를 넘어 구체적인 병명을 언급하여 특정 질병의 예방 또는 치료에 효과가 있다는 내용이 포함된다면 형사처벌될 수 있습니다. 

 건강식품의 경우 건강기능식품의 명칭만으로는 사회일반인의 평균적 인식을 기준으로 그것이 의약품이 아니라는 점을 쉽게 알아차리기 어렵기 때문에 비록 광고내용 중에 건강보조식품, 영양보충제와 같은 표현과 아울러 일부 건강기능식품에 대하여는 진단, 치료, 질병예방용이 아니라는 취지를 기재한 바 있더라도, 위 광고내용은 특정 질병의 예방 및 치료 등을 직접적이고 주된 목적으로 하는 것인 양 표시.광고하여 소비자로 하여금 질병의 예방 및 치료에 효능.효과가 있거나 의약품으로 오인·혼동할 우려가 있는 표시·광고에 해당한다고 볼 여지가 있다면 이는 건강기능식품에 관한 법률위반죄로 처벌될 가능성이 높습니다. 

대법원도 유사한 사건에서 「건강기능식품에 관한 법률 제18조 제1항의 의미를 해석할 때에 건강기능식품의 약리적 효능에 관한 표시.광고를 전부 금지하고 있다고 볼 수는 없으나, 그러한 내용의 표시·광고라고 하더라도 그것이 건강기능식품으로서 갖는 효능이라는 본질적 한계 내에서 건강기능식품에 부수되거나 영양섭취의 결과 나타나는 효과임을 표시·광고하는 것과 같은 경우에만 허용된다고 보아야 하므로, 결국 위 법령조항은 건강기능식품에 대하여 마치 특정 질병의 예방·치료 등을 직접적이고 주된 목적으로 하는 것인 양 표시.광고하여 소비자로 하여금 의약품으로 오인.혼동하게 하는 표시·광고만을 규제한다고 한정적으로 해석하여야 하며, 어떠한 표시.광고가 건강기능식품 광고로서의 한계를 벗어나 질병의 예방 및 치료에 효능·효과가 있거나 의약품으로 오인·혼동할 우려가 있는지는 사회일반인의 평균적 인식을 기준으로 법적용기관이 구체적으로 판단하여야 한다.」라고 해석기준을 제시한 바 있습니다. [대법원 2010.12.23 선고 2010도3444 판결]

위 사건에서 대법원은 「피고인이 게재한 이 사건 건강기능식품의 광고내용 중 주요효능, 상품특징란 등에 의하면, ‘콜라겐칼슘’은 시력개선, 고혈압, 불면증, 신장결석, 근육경련에 효과적이라고 표시되어 있고, ‘홍국’은 심장기능 강화, 심혈관기능 향상, 에이치디엘(HDL, 좋은 콜레스테롤) 수치를 유지함과 아울러 높은 에이치디엘 수치는 심장병을 예방할 수 있다는 취지로 기재되어 있으며, ‘단백질파우더’는 치매 등의 예방, 노화 방지, 심혈관질병 예방, 항암, 시력개선 기능을 기재하고 있고, ‘엽산’은 지방간을 없애고, 고지혈증 예방, 노인성 치매 개선, 당의 대사 조절, 제2형 당뇨병 및 그 신경계통의 합병증 예방에 도움, 간염과 간 괴사 예방에 도움, 빈혈 예방 등을 기재하고 있는 사실 등을 감안하면, 피고인이 이 사건 건강기능식품을 판매하면서 게재한 광고내용은 이 사건 건강기능식품이 갖는 효능이라는 본질적 한계 내에서 그에 부수되거나 이를 섭취한 결과 나타나는 효과를 나타내는 표현을 넘어 구체적인 병명을 언급하여 특정 질병의 예방 또는 치료에 효과가 있다는 내용이 포함되어 있음을 알 수 있고, 위와 같은 광고내용과 함께 이 사건 건강기능식품의 명칭인 ‘콜라겐칼슘, 홍국, 단백질파우더, 엽산'만으로는 사회일반인의 평균적 인식을 기준으로 이 사건 건강기능식품이 의약품이 아니라는 점을 쉽게 알아차리기 어렵다고 보이는 사정 등을 감안하면, 비록 피고인이 이 사건 건강기능식품에 관한 광고내용 중에 건강보조식품, 영양보충제와 같은 표현과 아울러 일부 건강기능식품에 대하여는 진단, 치료, 질병예방용이 아니라는 취지를 기재한 바 있더라도, 이 사건 건강기능식품에 관한 광고내용은 특정 질병의 예방 및 치료 등을 직접적이고 주된 목적으로 하는 것인 양 표시.광고하여 소비자로 하여금 질병의 예방 및 치료에 효능.효과가 있거나 의약품으로 오인·혼동할 우려가 있는 표시·광고에 해당한다고 볼 여지가 충분하다.[대법원 2010.12.23 선고 2010도3444 판결]고 판시한 바 있습니다. 

따라서 귀하는 계획하시는 인터넷쇼핑몰에 배너광고자체를 하는 것은 가능하다고 보이지만, 그 광고를 할 때에 일반인이 혼동을 일으키지 않도록 적절한 범위내에서 광고를 하셔야 할 것입니다.